Mediazione Obbligatoria in Italia. La legge e le (presunte) incongruenze.

Come ormai ben noto, in Italia, ai sensi del d.lgs n. 28/10, chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in materia di condominio, [...], è tenuto preliminarmente a esperire:
- il procedimento di mediazione ai sensi del citato decreto
- il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179,
- il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate.
L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.
Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.
Il citato comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni.
Per approfondimenti: www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_7_5_2.wp

A più di un anno dall'entrata in vigore della legge, possiamo sicuramente esprimere alcuni pareri sulla efficacia e la praticità di questo nuovo procedimento!
Innanzi tutto si rileva che per diventare Mediatore, è richiesta la partecipazione ad un corso presso Organismi accreditati. Al corso possono partecipare tutti i laureati in qualsiasi indirizzo (anche con laurea triennale), nonché agli iscritti a un ordine o collegio professionale (d.m. 180/2010).
Qui rilevo immediatamente le prime incongruenze: da un lato si limita la partecipazione al corso a persone provviste di determinati requisiti, la cui ratio è probabilmente dovuta all'esigenza di ridurre l'afflusso di gente che potesse vedere nel Mediatore un'opportunità di lavoro con una conseguente domanda di iscrizione e un'inflazione professionale di tale figura.
E' chiaro, quindi, che se impedisci ai semplici diplomati di scuola media superiore, di partecipare al corso, tagli automaticamente un numero immenso di potenziali interessati allo svolgimento dell'attività di mediazione.
Nella norma limitativa, però, si legge che oltre ai laureati in qualunque ambito (quindi non solo avvocati, ma anche laureati nelle facoltà di Sociologia, Agraria, Interpretariato e traduzione, Musicologia, Scienze Gastronomiche, Studi Orientali, solo per citarne alcune - vedi qui l'elenco completo www.cestor.it/atenei/facolta.htm) sono titolati a partecipare al corso anche gli iscritti a collegi/ordini professionali come Agronomi e Forestali, Periti Industriali (elenco: www.officine.it/perindfr/li/link/ord_col.htm).
Ovviamente nutro il massimo rispetto per ciascuno dei titoli professionali citati, ma non si capisce perchè si debba limitare la partecipazione al corso a persone che per i loro studi, non hanno alcuna dimestichezza con la legge, in luogo, ad esempio, di diplomati in ragioneria dove almeno delle istruzioni di elementi basilari di diritto li ricevono!
Inoltre si rileva il proliferare continuo di Organisimi Privati di Conciliazione che propongono corsi di minimo 50 ore a costi di circa 1.000,00 euro.
Si rileva, pertanto, l'avvio di un business intorno alla figura professionale di Mediatore Conciliatore dove rischia di non essere garantita la professionalità di un soggetto chiamato ad esprimersi su un contenzioso. Si tratta di Enti privati che pubblicizzano e spiattellano illusioni di facili guadagni che in un contesto di crisi come il nostro, vengono percepiti da giovani laureati (ma non solo, come già scritto) in cerca di lavoro, come un'opportunità da sfruttare, senza contare che l'Ente al quale, poi, si devono iscrivere (perchè il corso, in se stesso, non basta per esercitare la professione), non è obbligato ad affidare loro degli incarichi e questo ci riporta all'osservazione per cui con troppa superficialità si è fornito il diritto a soggetti anche non titolati nel campo legale, di entrare nel meccanismo della Conciliazione. Il soggetto che esercita, infatti, lo fa a nome dell'Ente al quale è iscritto è appare quanto mai palese che quest'ultimo tenderà (per non rischiare di compromettere la propria immagine) a privilegiare soggetti provvisti di un'adeguata istruzione nel campo giuridico.
Anche se gli operatori del settore ci tengono a precisare che il Mediatore non deve entrare nel merito legale della questione, mi appare ovvio che se una parte esperisce il procedimento di Mediazione, farà richiesta di un Mediatore che proviene da studi giuridici in quanto offre più garanzie di una proposta di Mediazione più vicina possibile a quella che potrebbe suggerire (in fase stragiudiziale) o ordinare (con sentenza) un giudice di merito.
Pertanto avrei limitato, a questo punto, il diritto di frequentazione del corso ai soli avvocati con almeno 10 anni di esperienza lavorativa, o al più, ai laureti in Giurisprudenza, in quanto soggetti portati, per i loro studi e per la loro professione, a conoscere la legge e porsi come provvisori sostituti dei giudici di merito.
52 ore di Corso, infatti, non credo possano bastare per garantire quel grado di professionalità e attitudine alla mediazione propria degli operatori nel settore legale.
Ma andiamo oltre ed entriamo nel merito del meccanismo vero e proprio.
Come noto, la Conciliazione è imposta dal legislatore come passaggio obbligatorio prima del processo.
Questo comporta innanzi tutto dei costi obbligatori a carico dei richiedenti del procedimento.
In secondo luogo è assolutamente ipotizzabile la posizione di (presunto) svantaggio, in sede di contenzioso davanti al giudice di merito, nei confronti della parte che non ha accettato la soluzione conciliativa avanzata dal Mediatore. Tra l'altro, nel caso che la sentenza del giudice si rivelasse analoga alla proposta conciliativa non accettata, verrebbero poste a carico della parte non aderente alla mediazione, le spese di tale procedimento. Ciò rappresenta a tutti gli effetti, una sanzione.. una spada di Damocle che incombe durante il procedimento di mediazione e che può rappresentare una limitazione al diritto di ciascun individuo di voler comunque accedere al giudice per far valere i propri diritti.
Inoltre si rileva da più fonti che il procedimento di Mediazione può arrivare a costare di più rispetto ad un normale procedimento davanti al giudice di pace. Infatti appare chiaro come i costi sostenuti per la Mediazione debbano essere commisurati in maniera tale da pagare sia il Mediatore che l'Organismo di cui tale professionista fa parte.
Questo pone l'attenzione sull'irragionevolezza dell'elemento obbligatorio del procedimento: se è obbligatorio, non può essere oneroso!!
Appare contraddittorio, infatti, mettere uno strumento in mano alla gente, con un'utilità dichiarata di snellire il sistema giudiziario riducendo i tempi del contezioso, se poi questa pratica ha un costo da cui non è possibile esimersi! Ancora più illogico, questo costo, appare se osserviamo che il procedimento di Mediazione non è un'alternativa al procedimento giudiziale, ma un'obbligo preventivo, nel senso che le parti sono obbligate ad utilizzarlo, ma non ad accettarlo, sicchè è quanto mai probabile che si vada comunque davanti al giudice, con tutti i tempi e i costi previsti.
A questo punto sarebbe utile porre la Mediazione come una facoltà alternativa al procedimento innanzi al Giudice di merito, in cui le parti si impegnano ad accettarne la proposta conciliativa, alla stregua di una sentenza, fermo restando eventuali diritti di appello a livelli successivi, in casi analoghi a quelli attualmente previsti dalla legge per le sentenze di primo grado.
Ovviamente le incongruenze non finiscono qui e ne sono ravvisabili anche di tipo procedurale. E' il caso, solo a titolo di esempio, delle impugnazioni di Assemblee, che devono essere effettuate, a pena di decadenza del diritto (vedi articolo 1137 c.c. - http://www.marcovenier.altervista.org/c.c....entotrentasette), entro 30 giorni dalla delibera per i presenti o dalla comunicazione della stessa per gli assenti, per cui non si capisce se il preventivo esperimento al procedimento di Mediazione, sospende la decorrenza del termine.
Oppure se l'Amministratore abbia o no il potere di avviare una trattativa di mediazione senza il preventivo consenso dell'Assemblea. In caso contrario, la necessità del mandato a trattare, necessiterebbe di una convocazione di Assemblea con tutto ciò che questo comporta (compensi extra agli Amm.ri per le Assemblee straordinari, tempi persi per la compilazione dell'avviso e le spedizioni, oltre che per l'assemblea stessa, che l'amministratore potrebbe invece impiegare per attività più fruttifere come risoluzione di pratiche condominiali o recupero crediti vs/morosi).
Anche per tali motivi, in questi tempi, l'obbligatorietà della Mediazione, è al vaglio della Corte Costituzionale e della Corte di Giustizia Europea e questo, nonostante le posizioni intransigenti degli organi legislativi italiani (il Ministro Alfano, sottolinea che “Il regolamento sulla mediazione civile resta vigente e operante” - approfondimenti: www.leggioggi.it/2011/04/15/mediazi...-del-tar-lazio/) pone la questione in uno stato di limbo per cui molti Tribunali (si rilevano le recenti posizioni dei giudici di pace di Parma, Catanzaro e di Genova), nonchè il Tar del Lazio (con la nota sentenza del 12 aprile 2011), preferiscono non prendere posizione, rinviando alle sentenze delle citati Corti, previste entro l'anno in corso.
A tal proposito, spunti di sicure riflessioni li forniscono:
- La Commissione Europea, che con un proprio parere (www.oua.it/Documenti/Osservazioni%2...2012.7.2012.pdf) ha evidenziato di ritenere la legge sulla mediazione obbligatoria in contrasto con il diritto comunitario UE;
- Maurizio de Tilla, presidente dell’Organismo Unitario dell’Avvocatura-Oua, "è l’ennesima conferma di quanto sostenuto dagli avvocati in questi mesi, come recita l’ordinanza del Tribunale di Genova, tra gli altri aspetti messi in rilievo, “l’esperimento della mediazione come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, prevedendo altresì il carattere oneroso”, limita l’accesso alla mediaconciliazione ed è oltretutto costosa. Si nega, cioè, con tutta evidenza il diritto di difesa dei cittadini". (fonte: www.leggioggi.it/2011/12/01/mediaco...costituzionale/)
E' chiaro, pertanto, che la legge sulla Mediazione, necessita di una rivisitazione e di un nuovo apparato normativo che elimini tutte le incongruenze rappresentate, al fine di fornire uno strumento davvero utile per snellire il sistema giudiziario italiano.

Edited by Marco Venier - 15/7/2012, 14:05